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[9]强世功：《中国宪法中的不成文宪法—理解中国宪法的新视角》，《开放时代》2009年12期。

在直接封臣那里，情况则有些不妙： 正如历史学家霍尔特所言，安茹王朝时期的普通法给了下层土地保有人通过各种例行程序寻求救济的机会，并由此获得保护……但直属封臣仍处在国王变幻莫测的个人意志的阴影之下[33]。在《大宪章》中，如果从今天的视角看，主要体现权利、自由与限制政府权力（王权，即国王在法律之下治理英格兰 ）等原则。

另注：括号里的字，属于笔者添加，主要是为了行文通顺，并没有改变原意。约翰王无论是作为一位伟大君主[39]，还是一位残暴、失败的君主[40]，都表明他已经和历史的重要事件联系在了一起，具有很强的能力（否则就只能成为平庸的君主），虽然这种能力被其优柔寡断的性格损害不少[41]。[29]参见程汉大：《英国政治史》，中国社会科学出版社1995年版，第40-42页。其次，各种司法权错综复杂。[41]关于约翰王的性格缺陷的评价，参见[美]迈克尔·V·C·亚历山大：《英国早期历史中的三次危机》，林达丰译，北京大学出版社2008年版，第56、63-64页。

[14]齐延平：《自由大宪章》，中国政法大学出版社2007年版，第56页。如果从宪政视角的权利角度看，这一制度至少可以分解为如下问题，我相信大部分学者可以接受，即： 首先，从人身依附关系上看，以臣服、效忠的方式表达封臣与领主的依附性，并且将这种关系无限扩张开来，最终将势力最大者与最小者联系起来[⑨]——当然必须注意，这并不意味着最大者与最小者有直接联系。这种研究与思考方式只看到一个简单的美国与西方，只会让我们崇拜美国式的西方，而无法看到一个复杂的西方社会（包括西方制度与法治实践）——它无助于中国学习西方[⑤]。

其次，在《大宪章》颁布前，权利具有很大的风险性。[11][英]赫·乔·韦尔斯：《世界史纲》（下卷），吴文藻等译，广西师范大学出版社2006年版，第547-548页。这种契约式封建制的具体表现（如果简单地说）则是封建权利与义务，如果从宪政的视角看，就是领主的权力（与职责）与封臣的权利（与义务）。[⑩][美]朱迪斯·M·本内特：《欧洲中世纪》，杨宁李韵译，上海科学院出版社2007年版，第145页。

他在1199年即位，在1216年去世，主政英国17年。正因为在经济上的成功，贵族已经不再是原来的贵族，而是属于新兴资产阶级，他们开始登上历史舞台。

对于高级领主而言，前面也已经提及，他们实际上也享有这些习惯法上的权利，但经常受到国王权力意志的侵害，具有高度的不确定性与风险性，《大宪章》则将高级贵族的权利予以确定，至少让他们看得见。1214年底，约翰开始与贵族、主教谈判以解决这场宪政危机，经过艰苦的妥协，最终在1215年6月达成协议，就是《大宪章》的文本，以确认贵族享有各种权封建利。[53]关于这一点，秘鲁经济学家做了非常详细分析与论证，参见[秘鲁]赫尔南多·德·索托：《资本的秘密》，王晓东译，江苏人民出版社2005年版。[24]参见[英]詹姆斯·霍尔特：《大宪章》，毕竞悦等译，北京大学出版社2010年版，第四章。

最后，在人们再次想起它时，我们不仅仅是怀念，它需要承载其他的内容，即由经济方面转型政治方面，也即柯克的司法权对抗王权，才有可能有后来的各种政治权利。阎照祥：《英国政治制度史》，人民出版社1999年版，第28-40页。在另一方面，也可以看出本文分析的时间与空间的界定，即本文不是对整个中世纪宪政转型的研究，而是对英国中世纪，并以《大宪章》为背景的宪政研究。这些权利，无论是对高级领主，还是对其他层次领主而言，都具有重要意义：前面已经分析，作为下级领主的封臣由于距离国王交往，受到国王直接侵害的概率大大降低，其权利具有稳定性与安全性，在约翰王以前的英国国王（特别是亨利二世）加强中央集权中通过司法程序方法达到，但也是一些具体的案例而已，没有上升到成文法的阶段。

但是，在笔者看来，它的意义已经与约翰时代不一样：在柯克时代，经济经过高度发展，以土地为中心的权利不仅仅得到保障，而且也演化出另外的内容，即契约的高度发达。[23]参见阎照祥：《英国史》，人民出版社2003年版，第65-66页。

大宪章时代的英国可以说属于中世纪与近代的分界点，处于社会转型的初期。那么对于封臣（即贵族）而言，他们享有的权利，根据前面的叙述，则必须被封赐土地或者提供一份收入，国王还必须确保其享有所有权，再则还有为封臣提供一种安全的社会秩序[23]——相对于领主、国王而言则属于责任与义务。

因此，这些高级领主的习惯法上的权利呈现出巨大的风险性，而且领主的级别越高风险越大，反之则越小，正如霍尔特评价的，即直属封臣很可能会艳羡其下级封臣当事人，他们可以沿着收回继承地之诉、新近侵占之诉、权利诉讼及最终和解的轨道愉快地追寻其目的……总体而言，在王室法庭上的大人物则没有这种确定性与安全感。现在通过梳理《大宪章》时代的权利，则明白了这一点。对于低级层次的领主而言，他们属于中央集权改变案件纠纷管辖的直接受益者，因为司法改革产生了职业法官与职业律师，提供了更好地法律服务，职业服务[49]。美国宪法（包括后来的修正案）在中国语境下呈现出一种精致、非常成熟、且令人艳羡的画面[③]——特别是从整个世界宪政史看，18世纪晚期的美国宪政相对于英国大宪章时代来说绝对符合这一描绘——当然，现在也以常态的方式展现在美国公民的日常生活中。[39]参见[美]迈克尔·V·C·亚历山大：《英国早期历史中的三次危机》，林达丰译，北京大学出版社2008年版，第55页。如果从实体权利视角看，这些权利，正如英国史家阎照祥的评价一样，即因《大宪章》多数条款是重申国王的权限范围和贵族的封建权利，并且是在封建时代的鼎盛时期颁布的，所以它不过是一个典型的封建法和习惯法文献，用G·B·亚当斯的话说，大宪章‘陈述了旧法律，却未制定新法律[48]，也即前文笔者分析的习惯法上的权利，属于因土地封建而来的权利，只是以成文的方式表达出来而已，属于封建契约成文化的一个重要阶段。

要做到这一点，一项非常重要的任务就是研究复杂的西方宪政，要从宪政转型开始的地方入手，对之做宪政谱系的考察，可以看到更为精彩、也更具有坎坷与艰难的场景，也可以看到宪政制度的多维内容下的各种内容相互关系与地位问题，为我们以整体视野从事我们的法治事业，更为顺畅地走出转型社会做一个理论基础。在这里，笔者拟详细分析英国的宪政实践，以析出英国宪政在从封建制向近、现代宪政转型时的权利表现，在分析中简单地与西欧大陆宪政体制作比较，以充分展示英国在《大宪章》年代的权利特点，即风险性。

国王对他们的关注就有很大区别，而且也体现在司法程序中，具体分析如下： 领主的地产所有权、继承权等权利作为封建权利之一，在前面已经提及属于习惯法，在这些权利发生纠纷后，如何救济以实现呢？ 在当时欧洲大陆，一旦纠纷发生则主要在领主法院进行诉讼，没有一种集权式的管辖程序，而且也没有现在所谓的上诉程序[27]，导致了一种分裂的司法，整个王国的法律以习惯性法律方式表达出来呈现分裂状态[28]，因为其奉行的原则是领主附庸的附庸不是附庸，通过国王提供正义的方式无法为国王增加收入，其没有动力去改变现状。那么在此之前，直接封臣的权利处在国王个人意志之下就更不用说，因为在当时的政治形势，比如说在威廉一世、威廉二世父子时代，主要在于通过征服战争和与法国的战争以稳定其在英格兰和诺曼等地区的社会秩序，主要用武力直接说话，或者说武力之下的行政行为。

这一过程可以这样简单叙述，如果从宪政视角看：约翰虽然得到哥哥理查一世国王的支持，但也受到其侄子阿瑟的威胁[43]。还可以参见E·P·CHEYNEY：《英国史》（上册），余楠秋等译，民智书局民国二十二年版，第159-165页。

但是，约翰也付出代价，需要向菲利普支付2万马克的继承税。[⑤]对此的分析与论述可以参阅甘阳：《用中国的方式研究中国，用西方的方式研究西方》，载《现代中文学刊》2009年第2期，第4-11页。一是给予附庸一份地产或者提供一份固定的地产收入（引号为笔者注），供其维持生计[19]。但是，由于中央集权的加强，国王对骑士的统治到达底层，即国王附庸的附庸还是国王的附庸，不仅仅能够向全国征税[25]，也能够通过司法改革方式（同样也属于加强中央集权措施之一）将所谓的国王的正义施以每位骑士——这就是英国与法国等欧洲大陆国家不同的地方。

这些行为与当时的经济危机、与国王的个性（猜疑、不信任）交织在一起就成为了宪政危机[45]。[48]阎照祥：《英国政治史》，人民出版社1999年版，第45页。

龚小夏：《驴象庄园——美国总统是如何产生的》，法律出版社2008年版。本文通过对转型宪政社会的权利风险的详细分析，对于中国而言也有一些启示意义：我们不仅仅应该看到宪政制度展现出来的各种价值，技术化操作，还必须看到这些制度背后蕴含的支撑性事务。

如果研究这一时段的宪政制度比研究美国宪政史更有借鉴意义，因为它处于世界近代宪政史发展的初端[⑦]。但这还仅仅影响到对约翰的支持度而已[44]。

[30]参见[英]温斯顿·丘吉尔：《英语民族史》（第一卷），薛力敏林林译，南方出版社2007年版，第119-123、126、127-130页。他们对《大宪章》的重复与发展，不是重复昨天的故事，而是要求新的权利，即政治权利，因为以议会对抗国王在形式上还有很多关于财产权的表现，但在本质上属于权力之争。在与法国国王的1214年战争中，约翰再次失败，宪政危机真正来到眼前。[⑧]参见冯天瑜：《封建考论》，武汉大学出版社2006年版，第121-144页。

从宪政视野看，这属于贵族的程序性权利（在某种程度上也是特权，只有一部分人享有）与王权之间的博弈，在这一回合是贵族胜利，当然也是一个非常重要的胜利，成为了一个标志性事件。《大宪章》1215年出台并未意味着英国贵族从此就过上幸福生活，这仅仅是检验大宪章所规定的权利与权力博弈的开始。

那么，《大宪章》在这方面的权利规定，对他们而言则属于新权利，属于看得见的权利。以土地建立采邑，建立各种军事、依附关系，换句话来说，即其他制度与行为皆来自土地的衍生。

在利益无涉，或者说还能在提供司法程序时增加自己收入，国王很愿意承认，也很愿意实现那些权利，虽然它只是属于习惯法，因为这些权利的实现不仅仅表现为尊重习惯法，还因为它与国王权力没有发生威胁或者冲突，相反对国王权力还起有巩固与提供的功能。[21]参见程汉大主编：《英国法制史》，齐鲁书社2001年版，第8-10页。